张超 律师

【基本案情】

2021年7月至2022年4月期间，被告人夏XX以非法占有为目的，通过网络聊天平台结识被害人陈XX，在明知自己无偿还能力的情况下，采用编造自己生病、父母生病、基金提现需补足资金、赴外地要债需路费等理由借钱，以及冒充自己家属、同事借钱的方式，骗取被害人陈XX合计728 483元（币种为人民币，下同），上述钱款绝大部分被用于网络赌博，部分用于还债、生活开销等。 2022年4月14日，被告人夏XX被本市公安局民警抓获。民警依法扣押被告人夏XX手机1部。

我接受委托后，发现公诉机关对指控的诈骗金额存在多算、重复计算的行为，而且部分被害人自愿赠予的金额也被计算在诈骗金额中。我从微信聊天记录、讯问笔录中寻找对被告人有利之处，重点对诈骗金额进行辩护，一审法院最终认定的诈骗金额低于公诉机关指控的金额，被告人最终得以轻判，取得非常不错的结果。以下是部分辩护词：

尊敬的审判长：

浙江铭生律师事务所接受被告人夏XX及其父亲委托，指派本律师出庭为被告人夏XX进行辩护，经过庭审，现就对被告人夏XX涉嫌诈骗罪一案发表如下辩护意见：

一、 关于本案的事实问题

（一）公诉机关指控被告人夏XX诈骗罪事实无异议，但对于夏XX诈骗金额存在异议，具体如下：

1、认定被告人夏XX诈骗金额728483元证据不足。

公诉机关认为，夏XX骗取被害人陈XX钱财大部分用于网络赌博，部分用于还债、生活开销等。辩护人认为，夏XX只部分用于网络赌博，其他大部分用于生活开销，还债。

(1)从公诉机关读取的夏XX手机赌博软件“易发棋牌”的充值流水界面上，分别有“转入”、“洗码”、“提款”动作，分别是“转入”即把钱充值到赌博软件上；“洗码”即把已充值的金额兑换成相应比例“筹码”进行赌博；“提款”即把赌博软件上的余额提取到自己的银行卡内。那么，该赌博软件上的转入金额及存款进行汇总计算，仅有173406元，仅占总金额的24%，从夏XX的讯问笔录也可以获悉案发前，夏XX仅在“易发棋牌”赌博APP上赌博，未在其他赌博APP及其他赌博软件上赌博。分别是1、2022年4月14日15：29分讯问笔录第4页“因为那时候我在APP易发棋牌上赌博。。。”；2、2022年4月14日20：23分讯问笔录第五页“是手机上软件易发棋牌上玩赌博。玩“麻将”和“百人牛牛”；3、2022年4月26日10：01分讯问笔录第2页“你在易发棋牌赌博APP上输了多少钱？”；4、2023年3月16日14：35分讯问笔录第2页“我认识陈XX前，已经在易发棋牌赌博APP上玩赌博了。。。”以及公诉机关提取的“易发棋牌”赌博APP软件截图界面，可以充分说明夏XX仅在“易发棋牌”赌博APP软件上赌博，并未在其他赌博APP上赌博，那么其在“易发棋牌”APP用于赌博的金额仅有173406元。

2、公诉机关认为其出示的全案证据对所指控被告人夏XX构成诈骗罪及认定的金额728483元已排除合理怀疑。辩护人认为，公诉机关对被告人夏XX诈骗金额并不能全部达到已排除合理怀疑的程度。

《中华人民发共和国刑事诉讼法》第五十五条规定，只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪。本案中，公诉机关认定诈骗的金额728483元部分并未排除合理怀疑，仅有被告人夏XX的供述故不能对部分金额认定为诈骗金额。具体如下：

（1）公诉机关通过读取被告人夏XX手机微信获悉，其与被害人陈XX的微信聊天记录仅有2022年1月12日18：41：35至2022年4月14日14：07：47，被害人陈XX与夏XX认识时间是2021年7月7日，陈XX从2021年7月12日开始陆续向被告人夏XX微信进行转账，却没有陈XX与夏XX2021年7月7日至2022年1月12日的聊天记录，辩护人亦不知晓陈XX与夏XX何时加了微信好友，均不能相互印证，因此对2021年7月12日16：52：46至2022年1月12日10：05：16秒的微信转账金额存疑，根据存疑时有利于被告人原则，对2021年7月12日16：52：46至2022年1月12日10：05：16秒的微信转账金额213332元不能认定为陈XX被诈骗的金额。

（2）被害人陈XX向微信号x775xyf258,昵称“爱你”转账金额14500元不能认定为诈骗金额。

虽然被告人夏XX承认该微信系被告人冒充他哥哥，但从公诉机关提交的证据中仅有转账流水，没有其他证据（比如：聊天记录等）相佐证，因此夏XX的供述笔录仅能证明其注册了x775xyf258,昵称“爱你”的微信号冒充其哥哥，不能证明用来诈骗陈XX，亦不能证明被害人陈XX基于错误认识向该微信转账，该笔金额14500元存疑，根据存疑时有利于被告人原则，陈XX向x775xyf258,昵称“爱你”的微信号转账的14500元不能认定为夏XX诈骗金额。

（3）被害人陈XX向夏XX支付宝转账金额125941元和其母亲刘XX支付宝转账53500元没有其他证据相佐证，全部不能认定为诈骗金额。

虽然被告人夏XX在讯问笔录中承认其利用其母亲支付宝，但从公诉机关提交的证据中仅有被害人陈XX向夏XX支付宝和其母亲刘晓霞支付宝转账流水，没有其他证据（比如：聊天记录等）相佐证，因此夏XX的供述笔录仅能证明其用了其母亲的支付宝，不能证明用来诈骗陈XX，亦不能证明被害人陈XX基于错误认识向夏XX及刘晓霞支付宝转账，该笔金额125941元及53500元存疑，根据存疑时有利于被告人原则，陈XX向夏XX及刘XX支付宝转账的金额不能认定维夏XX诈骗金额。

综上，关于夏XX诈骗的金额，公诉机关提交的证据具有明显瑕疵，而公诉机关显然负有严格的举证责任。这就涉及客观事实与法律事实的关系问题，在无法全面认定客观真实的情况下，只能追求法律真实，即只能以充分的证据为依据。在公诉机关证据明显不足的情况下，无法认定夏XX诈骗金额728483元，不能达到刑事诉讼法第五十五条规定的“证据确实充分”程度，亦不能达到“排除合理怀疑”程度。故无法认定夏XX将上述资金大部分用于赌博，仅能认定夏XX充值到“易发棋牌”APP上的金额173406元为诈骗金额。

二、 关于本案的定性问题

根据刑法规定，诈骗罪，是指以非法占有为目的，用隐瞒真相，虚构事实的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。本案中，从现有证据中夏XX并无全部骗取被害人陈XX财物的行为，其部分行为不符合诈骗罪的基本特征。

1、夏XX没有全部隐瞒真相和虚构事实的行为，陈XX亦没有全部基于错误认识向夏XX转账。

从现有的微信聊天记录中，亦不能将全部诈骗金额认定为诈骗金额：部分金额系借贷或被害人自愿赠予，部分金额被害人已明知被告人夏XX欺骗他，被害人还是自愿转账给被告人，并没有基于错误认识转账，对于上述两类金额不能认定为诈骗金额，具体如下：

（1）2022年1月14日18：15向夏XX转账1500元系自愿赠予，被害人问她“你要这么多干嘛？”被告人回复“我啥都没有了”，被害人随即微信转账1500元，说明被害人没有基于错误认识，当时夏XX确实非常困难，被害人基于好意向其转账，不属于诈骗金额。

（2）2022年1月14日21：06向夏XX转账100元系自愿赠予，因夏XX没钱吃饭，陈XX自愿向其转账100元。

（3）2022年1月16日11：39向夏XX转账100元系自愿赠予，因夏XX没钱吃饭，陈XX自愿向其转账100元。

（4）2022年1月16日10：20向夏XX转1000元，因夏XX没有钱需要向别人借钱，陈XX处于好意自愿赠予给她1000元。

（5）2022年1月17日8：49夏XX以基金提现为由要陈XX转账2540元，陈XX向其微信转账2600元，那么60元属于赠予。

   （6）2022年1月17日12：49-14：41，夏XX从楼梯上摔下来需要看医生，陈XX共向其微信转账4000元，说明陈XX基于好意向其转账，并没有陷入错误认识，该笔金额存疑不能认定为诈骗金额。

（7）2022年1月17日18：02，只有陈XX微信转账500元，没有聊天记录印证，不能认定500元属于诈骗金额。

（8）2022年1月18日7：23，夏XX发高烧需要看医生，陈XX出于好意向其转账1000元，该1000元不能认定为诈骗金额。

（9）2022年1月18日12：55，转账700元，没有聊天记录相印证，不能证明系诈骗金额。

（10）2022年1月18日 20：08，转账2600元，没有聊天记录相印证，不能证明系诈骗金额。

（11）2022年1月19日 10：26，转账5000元，没有聊天记录相印证，不能证明系诈骗金额。

（12）2022年1月19日18：35，夏XX向其借款1800元，陈XX立即转账1800元，因此属于民事纠纷，不属于诈骗金额。

（13）2022年1月19日22：08转账700元，22：19转账800元，22：24转账500元，没有聊天记录相印证，不能证明系诈骗金额。

(14)2022年1月21日转账1000元，500元，700元，2000元，系给夏XX看病，属于自愿赠予行为。

（15）2022年1月22日转账的2000元，500元，1400元，

（16）2022年1月27日转账的500元，

（17）2022年1月30日转账的1000元，

（18）2022年2月1日转账的500元，

（19）2022年2月2日转账的300元，

（20）2022年2月5日转账的30元，

（21）2022年2月9日转账的50元，

（22）2022年2月10日转账的100元，

（23）2022年2月11日转账的3000元，

（24）2022年2月21日转账的3000元，

（25）2022年2月22日转账的200元，

（26）2022年2月24日转账的200元

（27）2022年3月3日转账的1700元

（28）2022年3月26日转账的300元

（29）2022年3月29日转账的20元

上述金额共计39360元是陈XX转账给夏XX用于夏XX看病，吃饭，打车及夏XX问他借钱或陈XX自愿转账给夏XX的金额，并没有基于错误认识向其转账，因此上述金额并不能被认定为陈XX被骗的金额，因此夏XX对这部分39360元不构成诈骗罪。

2、根据刑法规定，被害人明知行为人实施对其实施诈骗行为，仍向其交付财物的，行为人对这部分金额不构成诈骗罪。

本案中，结合陈XX2023年2月17日15：32询问笔录第3页“到了2022年4月，我感觉她在骗我，我一直催促她还钱，她一直拖着，今天说明天还，明天说后天还，我就感觉被骗了，所以我就报了警。以及陈XX与夏XX2022年4月1日的微信聊天记录，陈XX：“说什么父母是假的，你去深圳也是假的，所有的一切都是你在演的。。。。你好狠，到现在骗我这么多钱，你的心够黑。。。”足以说明陈XX在2022年4月1日已明知夏XX一直在欺骗他，然陈XX在4月1日之后一直向夏XX继续微信转账，至4月10日，共转账94311元。那么这部分金额属于“不当得利”，系民法上概念，应当从刑法中剥离。故夏XX对这部分金额不构成诈骗罪。

3、诈骗罪是财产型犯罪，认定行为人构成诈骗罪还要有非法占有的主观故意。然本案中夏XX并非对涉案金额并非没有全部非法占有的主观故意，且案发前多次还款，在庭上表示愿意主动退赔。

（1）案发前，夏XX通过微信陆续向陈XX转账偿还其借款78000余元，多笔转账并非都用于赌博，很多是借款，家庭开支，亦有很多笔转账是陈XX自愿赠予给她，说明夏XX对涉案金额并没有全部占为己有的故意。

（2）公诉机关认为被告人夏XX案发前月工资收入不足以偿还被害人陈XX款项断然认定不具有偿还能力。辩护人认为，公诉机关认定被告人夏XX不具有还款能力非常片面，认定被告人是否具有偿还能力不仅包括其个人能力，还包括其人脉资源。本案中，虽然夏XX个人不足以偿还，但是其家属及近亲属均愿意为被告人夏XX退赔退账。因此可以说明被告人夏XX具有还款能力

综上，公诉机关指控被告人夏XX诈骗罪事实无异议，对认定的金额有异议，仅有部分24%的金额即173406元用于赌博。其他大部分金额用于家庭日常开销及还债，贵院应当在金额173406元范围内进行定罪量刑。且被告人夏XX具有从轻情节，恳请法庭秉着教育为主，惩罚为辅原则，对被告人夏XX从轻处罚，给予其改过自新，重新回归社会的机会。

此致

余姚市人民法院